一、“金銀花”商標(biāo)侵權(quán)案基本案情

原告上海碧麗化妝品有限公司（一審原告、二審上訴人、再審被申請人，下稱“碧麗公司”）系原第603857號商標(biāo)權(quán)利人，核定商品為“化妝品”等。原告購買到由被告蘇州詩妍生物日化有限公司（一審被告、二審上訴人、再審申請人，下稱“詩妍公司”）生產(chǎn)、銷售的兩款使用“金銀花花露水”標(biāo)識的花露水產(chǎn)品，主張被告的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)并訴至法院。

該案最終由最高人民法院提審，最高人民法院經(jīng)再審認(rèn)為[1]，涉案商標(biāo)為，單從“金銀花”文字本身看，其固有含義是指一種草本植物，又名忍冬花，作為中藥材，具有清熱去火、通經(jīng)活絡(luò)的功能。將金銀花作為原料成分的花露水商品，使用“金銀花”文字，具有表明商品原料、功能的屬性。因此，單純文字形式的“金銀花”標(biāo)志在花露水商品上的固有顯著性不高。雖然涉案商標(biāo)的“金銀花”文字進(jìn)行了一定程度的藝術(shù)設(shè)計(jì)，但考慮到其前述屬性，即使通過使用強(qiáng)化了顯著性，其保護(hù)范圍也應(yīng)僅限于具有該特定藝術(shù)設(shè)計(jì)形式的文字。因此，如果他人以介紹商品的主要原料為目的，使用明顯不同的字體，在必要范圍內(nèi)對金銀花文字進(jìn)行正常使用，就屬于對商標(biāo)要素的正當(dāng)使用而不構(gòu)成侵權(quán)，權(quán)利人也無權(quán)禁止。此外，證據(jù)顯示，在國產(chǎn)非特殊用途化妝品備案平臺備案的金銀花花露水商品超過90個(gè)，“金銀花花露水”是消費(fèi)者在淘寶、百度等平臺搜索花露水商品的重要索引。上述事實(shí)表明，以金銀花作為原料的花露水屬于常見的商品類型。相關(guān)消費(fèi)者能夠?qū)ι姘干虡?biāo)與公共領(lǐng)域的權(quán)利界限進(jìn)行區(qū)分，不會僅因“金銀花”文字的使用對商品來源產(chǎn)生混淆。因此，將“金銀花”文字與花露水商品名稱共同使用，并未超出為說明商品或服務(wù)、便于消費(fèi)者辨認(rèn)的必要限度。

具體到本案，法院認(rèn)為，首先，從使用目的看，被訴侵權(quán)商品含有金銀花成分，詩妍公司在包裝瓶貼上使用“金銀花”屬于對于商品原料名稱的指明，其將“金銀花”獨(dú)立于其他原料予以特別的指示，符合介紹商品類型的市場慣例。其次，從視覺效果看，被訴侵權(quán)商品對“金銀花”文字的標(biāo)注方式已經(jīng)對涉案商標(biāo)進(jìn)行了避讓。詩妍公司關(guān)于其使用“金銀花”文字的行為是出于說明商品原料的目的，具有正當(dāng)理由的抗辯主張，符合《商標(biāo)法》第五十九條第一款的規(guī)定。碧麗公司主張?jiān)婂竞蜐櫚l(fā)公司侵害其商標(biāo)專用權(quán)，依據(jù)不足，最高人民法院不予支持。最終判決撤銷一審、二審判決，駁回碧麗公司全部訴訟請求。

二、案件評析

本案涉及商標(biāo)侵權(quán)案件描述性正當(dāng)使用抗辯之問題，筆者以上述案件為基礎(chǔ)，對描述性正當(dāng)使用抗辯進(jìn)行分析和探討。

（一）描述性正當(dāng)使用抗辯的含義

正當(dāng)使用，是指他人在經(jīng)營活動中以善意、正當(dāng)?shù)姆绞绞褂媚骋粯?biāo)志時(shí)，不視為侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。我國目前對于描述性正當(dāng)使用的規(guī)定，見《商標(biāo)法》第五十九條第一款?！渡虡?biāo)法》第五十九條第一款規(guī)定：“注冊商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)，或者含有的地名，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用。”描述性使用的標(biāo)識包括商品的通用名稱、地名或其他直接表明商品特點(diǎn)的標(biāo)識，這類標(biāo)識一般而言缺乏固有顯著性或顯著性相對較弱，很難作為商標(biāo)通過注冊，但不排除通過長期使用獲得“第二含義”，或由于商標(biāo)在審查標(biāo)準(zhǔn)不嚴(yán)，且未經(jīng)過完整的司法審查而獲得商標(biāo)法保護(hù)的情況。但即使這些描述性標(biāo)識作為商標(biāo)核準(zhǔn)注冊，也并不意味著商標(biāo)權(quán)人能夠?qū)⑦@些描述性詞匯壟斷，對其權(quán)利亦有相應(yīng)的限制。競爭激烈的市場允許經(jīng)營者誠實(shí)地使用這些描述性的標(biāo)識，向消費(fèi)者傳達(dá)其商品的相關(guān)信息，否則將嚴(yán)重阻礙商品的有效流動，不利于市場良好有序的競爭環(huán)境，違背《商標(biāo)法》的立法初衷。

（二）描述性正當(dāng)使用抗辯的考慮因素

1. 當(dāng)事人的主觀意圖

正當(dāng)使用抗辯的核心問題在于被告的使用行為是否“正當(dāng)”?！罢?dāng)”隱含了當(dāng)事人對于某種描述性標(biāo)識的使用需要遵循誠實(shí)信用原則，以公平善意的方式使用某一標(biāo)識，禁止通過攀附他人商譽(yù)為自己牟取不正當(dāng)?shù)睦?。主觀意圖分為“善意”和“惡意”。這里的“善意”與“惡意”不應(yīng)當(dāng)以是否“明知”他人商標(biāo)作為判斷基礎(chǔ)。即存在這樣一種情況，雖然當(dāng)事人可能明確知曉他人在先商標(biāo)的存在，但為了描述商品特點(diǎn)等正當(dāng)理由，不存在攀附他人商譽(yù)、“搭便車”、追求混淆的故意，仍可能被認(rèn)定為“善意”的當(dāng)事人。

主觀意圖作為一種主觀上的狀態(tài)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)事人的具體行為予以體現(xiàn)。具體而言，即應(yīng)當(dāng)從當(dāng)事人具體使用某一標(biāo)識的行為推斷其使用目的是否善意，是否具有攀附他人商譽(yù)或知名度的故意，是否具有追求消費(fèi)者混淆或誤認(rèn)結(jié)果的故意。司法實(shí)踐中，法院一般會結(jié)合權(quán)利商標(biāo)的知名度、商品的特點(diǎn)、被訴侵權(quán)標(biāo)識的使用方式（如位置、大小、字體等）、被訴侵權(quán)標(biāo)識使用目的的正當(dāng)性、是否使用了自有商標(biāo)增加不同產(chǎn)品的可區(qū)分性以及商業(yè)慣例等因素，綜合判斷當(dāng)事人對于某一特定標(biāo)識的使用是否超出了為說明商品特點(diǎn)所必要、合理的限度，或是否對他人的在先商標(biāo)進(jìn)行了有效的避讓。例如在本案中，法庭即通過對被訴侵權(quán)標(biāo)識的使用方式、商業(yè)慣例進(jìn)行分析，認(rèn)為詩妍公司對于“金銀花”文字的使用符合介紹商品類型的市場慣例，且涉案包裝上的“金銀花”文字均與花露水商品名稱共同使用，與涉案商標(biāo)文字具有差異，最終認(rèn)為，被訴侵權(quán)商品對“金銀花”文字的標(biāo)注方式已經(jīng)對涉案商標(biāo)進(jìn)行了避讓。而在“片仔癀”商標(biāo)侵權(quán)案[2]中，法庭認(rèn)為，被告在其生產(chǎn)、銷售商品的包裝裝潢顯著位置突出標(biāo)明“片仔癀”等字樣，該標(biāo)識明顯大于被告公司自己的商標(biāo)及其他標(biāo)注，并且所采用的字體與片仔癀公司的注冊商標(biāo)基本一致，該種使用方式已經(jīng)超出說明或客觀描述商品而正當(dāng)使用的界限，其主觀上難謂善意。

2. 使用方式是否具有正當(dāng)性

判斷某種被訴標(biāo)識的使用是否具有正當(dāng)性，是判斷是否正當(dāng)使用抗辯的核心考慮因素。這里需要考慮兩個(gè)因素，一是被訴標(biāo)識的使用是否具有合理性；二是被訴標(biāo)識的使用是否超出了必要性。

其中，合理性是判斷被訴標(biāo)識是否具有正當(dāng)性的基礎(chǔ)，被訴標(biāo)識所傳遞的信息應(yīng)當(dāng)真實(shí)地表示了商品或服務(wù)的特點(diǎn)，重點(diǎn)需要考慮被訴標(biāo)識使用的目的。在“楓丹白露”商標(biāo)侵權(quán)案[3]中，最高人民法院認(rèn)為：雖然鷹潭楓丹白露酒店使用的被訴侵權(quán)標(biāo)識中的“楓丹白露”與法國“Fontainebleau”地名的中文翻譯“楓丹白露”一致，但鷹潭楓丹白露酒店與作為地名的“楓丹白露”之間并無關(guān)聯(lián)，其使用“楓丹白露”并不屬于對地名的正當(dāng)使用。

而被訴標(biāo)識使用的必要性則是在是否適用正當(dāng)使用抗辯中重點(diǎn)關(guān)注的問題，即該標(biāo)識不應(yīng)超出必要、合理的限度，應(yīng)當(dāng)以描述性、介紹產(chǎn)品的功能和特點(diǎn)為主，而不以實(shí)現(xiàn)商品來源識別作用為目的。重點(diǎn)需要考慮被訴標(biāo)識使用的范圍、程度、大小、字體等因素，同時(shí)應(yīng)當(dāng)參考商業(yè)慣例等因素進(jìn)行綜合判斷。

具體到本案而言，法院首先考慮了被訴標(biāo)識的使用目的，被訴金銀花花露水產(chǎn)品含有金銀花成分，詩妍公司在包裝瓶貼上使用“金銀花”屬于對商品原料名稱的指明，即是對涉案產(chǎn)品包裝使用“金銀花”文字具有合理性的認(rèn)可。其次，法院考慮到市場慣例，在淘寶、百度平臺搜索金銀花花露水，以及在國產(chǎn)非特殊用途化妝品備案平臺，可見多款其他品牌金銀花花露水商品，認(rèn)為詩妍公司將“金銀花”獨(dú)立于其他原料予以特別地指示，符合介紹商品類型的市場慣例。最后，法院分析了被訴標(biāo)識與花露水商品名稱共同使用、字體等情況，認(rèn)為被訴標(biāo)識與權(quán)利商標(biāo)在整體視覺效果上存在差異，已經(jīng)對權(quán)利商標(biāo)進(jìn)行了避讓，即認(rèn)為被訴標(biāo)識未超出指示商品信息的必要性。

3. 是否具有混淆可能性

學(xué)術(shù)上對于描述性使用的構(gòu)成要件，可分為“兩要件說”和“三要件說”。持兩要件說觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，只要行為人善意、合理使用該描述性標(biāo)識，正當(dāng)使用抗辯即應(yīng)當(dāng)成立，而無論客觀上是否可能產(chǎn)生混淆。持三要件說觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，對注冊商標(biāo)的保護(hù)是為了避免相關(guān)公眾的混淆和誤認(rèn)，如果混淆存在，則正當(dāng)使用抗辯無法成立，即認(rèn)為描述性正當(dāng)使用抗辯不僅需要行為人善意、合理使用該描述性標(biāo)識，還應(yīng)當(dāng)滿足客觀上不存在混淆可能性的條件。

正當(dāng)使用作為一種侵權(quán)抗辯被獨(dú)立規(guī)定，本身意味著市場需要容忍一定程度的混淆。這種混淆的發(fā)生在一定程度上是由于商標(biāo)權(quán)利人選擇了屬于公有領(lǐng)域的描述性資源所導(dǎo)致，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與之匹配的可能發(fā)生混淆的風(fēng)險(xiǎn)。反過來說，如果被訴標(biāo)識與權(quán)利商標(biāo)之間不具有混淆可能性，那本身已經(jīng)不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。這種情況下，再去判斷正當(dāng)使用抗辯是否成立就失去了任何意義。

但這并不是說，討論混淆可能性本身是沒有意義的。筆者認(rèn)為，混淆的可能性的判斷在正當(dāng)使用抗辯中起到的應(yīng)當(dāng)是支持性作用，而非獨(dú)立性作用。那些能夠證明混淆發(fā)生的證據(jù)可能在一定程度上反映了當(dāng)事人的主觀意圖和被訴標(biāo)識的使用是否超出了必要性。因此，比較合理的做法是將混淆可能性編織到正當(dāng)使用的分析中，用以確定是否滿足正當(dāng)使用的構(gòu)成要件，將其作為判斷正當(dāng)使用抗辯是否成立的相關(guān)因素，而非決定性因素。

在本案中，最高人民法院實(shí)際上也未就是否具有混淆可能性進(jìn)行具體論述，未就本案得出被訴標(biāo)識的使用不會導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆或誤認(rèn)的結(jié)論。這種論述方式實(shí)際上更符合正當(dāng)使用抗辯的判斷規(guī)則，特別是在當(dāng)下各地涉及商標(biāo)正當(dāng)使用抗辯的案件都在不同程度地提及“混淆可能性”的司法環(huán)境下，這種“回避”不可謂不是一種突破。

4. 權(quán)利商標(biāo)保護(hù)范圍的限定

在被告主張正當(dāng)使用抗辯的案件中，原告的權(quán)利商標(biāo)或多或少都存在缺少顯著性的情況。因此，在考慮正當(dāng)使用抗辯是否成立前，亦有必要對于權(quán)利商標(biāo)的保護(hù)范圍進(jìn)行必要地審視，以期正確比較被訴標(biāo)識與權(quán)利商標(biāo)之間的異同，更便于對被訴標(biāo)識的使用是否構(gòu)成正當(dāng)使用作出正確評價(jià)。本案中，最高人民法院認(rèn)為，涉案商標(biāo)為，單從“金銀花”文字本身看，具有表明商品原料、功能的屬性，單純文字形式的“金銀花”標(biāo)志在花露水商品上的固有顯著性不高。雖然涉案商標(biāo)的“金銀花”文字進(jìn)行了一定程度的藝術(shù)設(shè)計(jì)，但考慮到其前述屬性，即使通過使用強(qiáng)化了顯著性，其保護(hù)范圍也應(yīng)僅限于具有該特定藝術(shù)設(shè)計(jì)形式的文字。最高人民法院在后續(xù)關(guān)聯(lián)的“金銀花”案件[6]中，亦直接遵循了該種對權(quán)利商標(biāo)保護(hù)范圍的限定，認(rèn)為碧麗公司第603857號“金銀花”商標(biāo)保護(hù)范圍應(yīng)僅限于具有該特定藝術(shù)設(shè)計(jì)形式的文字，如果他人以介紹商品的主要原料為目的，使用明顯不同的字體，在必要范圍內(nèi)對金銀花文字進(jìn)行正常使用，屬于對商標(biāo)要素的正當(dāng)使用而不構(gòu)成侵權(quán)，權(quán)利人也無權(quán)禁止。在四川省高級人民法院“青花椒”商標(biāo)侵權(quán)案[7]中，法院也有類似的論述，認(rèn)為青花椒是用于指代一種特定調(diào)味料的通用名稱，處于公有領(lǐng)域，即使注冊在第43類服務(wù)上可以認(rèn)為具有一定的顯著性，但由于餐飲服務(wù)與菜品調(diào)味料之間的天然聯(lián)系，使得服務(wù)商標(biāo)標(biāo)識和含有“青花椒”字樣的特色菜品名稱在辨識上界限微妙、相互混同，極大地降低了其注冊商標(biāo)的顯著性，其弱顯著性特點(diǎn)決定了其保護(hù)范圍不宜過寬。

對權(quán)利商標(biāo)保護(hù)范圍的限定，實(shí)際上也避免了在民事判決中得出與商標(biāo)行政機(jī)關(guān)授權(quán)結(jié)論相沖突的結(jié)論，使得判決書所認(rèn)定的內(nèi)容能夠與注冊商標(biāo)有效性之間形成邏輯的自洽。本案中，權(quán)利商標(biāo)第603857號“金銀花”商標(biāo)因注冊不當(dāng)而被撤銷，再審時(shí)正處于行政訴訟審理中。即使權(quán)利商標(biāo)因缺乏顯著性存在可能被撤銷的情況，法院在審理民事訴訟時(shí)，實(shí)際上并不便于就權(quán)利商標(biāo)的有效性直接進(jìn)行論述，但法院仍能根據(jù)權(quán)利商標(biāo)本身顯著性的特點(diǎn)，對權(quán)利商標(biāo)的保護(hù)范圍進(jìn)行必要地說明和限定。

三、結(jié)論